Xu hướng xét duyệt hồ sơ EB-5 và các thách thức của các vụ kiện liên quan tới hoán đổi tiền tệ

Từng không mấy nổi bật trong việc xét duyệt hồ sơ EB-5, các vấn đề về “nguồn tiền” đã trở nên phổ biến hơn bao giờ hết trong những năm gần đây khi Cơ quan Di trú và Nhập tịch Hoa Kỳ (USCIS) đã mở rộng đáng kể phạm vi yêu cầu của mình. Từ những thay đổi trong cách USCIS xét duyệt các trường hợp về “hoán đổi tiền tệ”, đến yêu cầu ngày càng tăng của USCIS về mức độ bằng chứng gần như bất khả thi, đến việc xem xét kỹ lưỡng một lần nữa các vấn đề về nguồn tiền ở giai đoạn I-829, đồng thời USCIS kiểm tra nguồn tiền của các bên góp vốn không phải là nhà đầu tư EB-5  trong các dự án, bối cảnh nguồn tiền đã biến thành một bãi mìn.

Trong bài viết này, chúng tôi tập trung vào xu hướng chính đầu tiên: cách USCIS xét duyệt yêu cầu về nguồn tiền hợp pháp trong các hồ sơ có yếu tố liên quan tới việc“hoán đổi tiền tệ”— một phương pháp phổ biến để các nhà đầu tư EB-5 trao đổi và chuyển tiền. Bài viết mô tả phạm vi mà USCIS tập trung khi xét duyệt các hồ sơ có yế tố hoán đổi tiền tệ. , phác thảo tình trạng kiện tụng hiện tại,  thách thức một số khía cạnh của những xu hướng này và cung cấp các gợi ý cho các bên liên quan để tránh hồ sơ bị từ chối.

THÔNG TIN CƠ BẢN VỀ YÊU CẦU NGUỒN TIỀN

Yêu cầu vốn của nhà đầu tư phải có nguồn gốc hợp pháp là một phần của Chương trình EB-5 kể từ khi các quy định đầu tiên thực hiện chương trình được ban hành vào năm 1991. Yêu cầu này được thể hiện trong hai quy định: (1) quy định xác định “vốn”, trong đó nói rằng tài sản có không đủ điều kiện là “vốn” cho các mục đích EB-5 nếu chúng “được mua lại, trực tiếp hoặc gián tiếp, bằng các biện pháp bất hợp pháp (như hoạt động tội phạm);” và (2) quy định giải thích bằng chứng mà nhà đầu tư EB-5 phải đưa ra để chứng minh rằng họ đã “đầu tư hoặc đang tích cực trong quá trình đầu tư vốn có được bằng các phương tiện hợp pháp.

Năm 1998, Cơ quan Nhập cư và Nhập tịch—cơ quan tiền thân của USCIS—đã công bố bốn quyết định EB-5 tiền lệ. Ba trong số bốn trường hợp áp dụng yêu cầu về nguồn tiền để từ chối yêu cầu của nhà đầu tư.

Trong Sự việc của nhà đầu tư Izummi, cơ quan này phát hiện ra rằng người nộp đơn đã không chứng minh được nguồn hợp pháp của số vốn đầu tư của mình, trong đó người nộp đơn “không chứng minh được nguồn của hàng trăm nghìn đô la trong tài khoản ngân hàng của mình”, “mức thu nhập của anh ta” là bao nhiêu, hoặc thậm chí là “nguồn tiền bắt nguồn từ đâu.”

Tương tự, trong Sự việc của nhà đầu tư Soffici, người nộp đơn tuyên bố đã kiếm được tiền thông qua việc bán nhà và cơ sở kinh doanh, nhưng không cung cấp “tài liệu, chẳng hạn như hợp đồng mua bán hoặc chứng thư xác lập quyền sở hữu và giá cả đối với ngôi nhà hoặc công việc kinh doanh.

Và trong Sự việc của nhà đầu tư Ho, cơ quan này cho rằng nhà đầu tư đã không chứng minh được nguồn tiền hợp pháp trong đó “biên lai chuyển khoản” cho khoản đầu tư EB-5 không hiển thị “nguồn tiền bắt nguồn từ (các) tài khoản ngân hàng nào, ”không có bằng chứng nào cho thấy nhà đầu tư hoặc vợ của anh ta thực sự đã bán bất kỳ tài sản nào của họ để thực hiện khoản đầu tư EB-5 và nhà đầu tư không đưa ra bằng chứng nào chứng minh rằng anh ta thực sự “tham gia vào công việc (đã tự khai) hoặc “mức thu nhập của anh ta.”

Mỗi quyết định này thể hiện sự thất bại khá rõ ràng của nhà đầu tư trong việc cung cấp tài liệu nguồn gốc và lộ trình đầu tư EB-5 của họ. Trong nhiều năm, các quyết định của USCIS chủ yếu tuân theo tiền lệ này, chỉ từ chối đơn I-526 trong trường hợp nhà đầu tư không ghi lại nguồn gốc và lộ trình đầu tư EB-5 của họ một cách rõ ràng—tức là, khi hồ sơ có sự mâu thuẫn đáng kể về nguồn tiền của nhà đầu tư hoặc khi hồ sơ có những thiếu sót lớn về bằng chứng giống như trong các quyết định trước đó.

Nhưng thực tế không còn như vậy nữa. Trong khoảng 5 năm qua, USCIS đã thực hiện những thay đổi sâu rộng và mạnh mẽ đối với các chính sách và thủ tục nội bộ của mình liên quan đến việc xét duyệt nguồn tiền ở nhiều khía cạnh khác nhau, cả ở giai đoạn I-526 và I-829. Trong đó họ đã thực hiện điều này với các hồ sơ liên quan đến “hoán đổi tiền tệ”.

HOÁN ĐỔI TIỀN TỆ VÀ SỰ THAY ĐỔI TRONG XÉT DUYỆT CỦA USCIS

Các nhà đầu tư EB-5 đến từ các quốc gia có hạn chế về chuyển tiền quốc tế, bao gồm Việt Nam và Trung Quốc, từ lâu đã dựa vào “hoán đổi tiền tệ” (hoặc sử dụng các cách thức chuyển tiền ngoại tệ ngoài hệ thống ngân hàng) để chuyển tài sản của họ sang Hoa Kỳ và thực hiện đầu tư EB-5. Trong hoán đổi tiền tệ, nhà đầu tư ký hợp đồng với bên thứ ba tại nước sở tại—một cá nhân hoặc một doanh nghiệp có tài sản bằng đô la Mỹ bên Quốc gia thứ ba. Nhà đầu tư chuyển cho bên thứ ba bằng nội tệ ở trong nước và sau đó bên thứ ba chuyển số tiền tương đương bằng đô la Mỹ vào tài khoản của nhà đầu tư ở Hoa Kỳ hoặc trực tiếp đến NCE (tài khoản bảo chứng của dự án) thay mặt nhà đầu tư.

Trong nhiều năm, USCIS hiếm khi xem xét kỹ lưỡng các loại “hoán đổi tiền tệ” này. Tuy nhiên, như những ghi nhận, điều này đã thay đổi vào đầu năm 2017 khi USCIS bắt đầu đưa ra hàng loạt Yêu cầu cung bổ sung hồ sơ (RFE) và Thông báo về ý định từ chối (NOID) —và cuối cùng là Từ chối — trong những trường hợp như vậy. Các vấn đề mà USCIS đã nêu ra các yêu cầu sau:

-   Chứng minh nguồn tiền hợp pháp của bên chuyển tiền. Trước năm 2017, USCIS thường không yêu cầu bằng chứng về nguồn tiền mà bên chuyển tiền đã sử dụng để chuyển vào dự án. Tuy nhiên, hiện nay USCIS thường xuyên yêu cầu các nhà đầu tư chứng minh cách thức các bên trao đổi tiền tệ có được khoản tiền Đô la Mỹ dùng để hoán đổi này. Gần đây nhất, USCIS đã yêu cầu các nhà đầu tư chứng minh không chỉ rằng bên thứ ba có đủ tiền từ các nguồn hợp pháp để thực hiện hoán đổi tiền tệ mà còn phải chứng minh nguồn gốc của từng số tiền đô la Mỹ cụ thể được sử dụng trong quá trình hoán đổi.

-   Chứng minh rằng việc hoán đổi tiền tệ là hợp pháp. USCIS hiện cũng thường xuyên yêu cầu bằng chứng cho thấy việc hoán đổi tiền tệ là hợp pháp theo luật pháp ở nước sở tại. Do đó, USCIS thường xuyên yêu cầu bằng chứng cho thấy người đổi tiền có giấy phép đổi tiền hoặc nếu không, bằng chứng cho thấy việc hoán đổi tiền tệ là hợp pháp theo luật của khu vực tài phán địa phương nơi xảy ra giao dịch.

-   Chứng minh “dòng tiền” trong tài khoản nội bộ của cá nhân/Công ty trao đổi tiền tệ. Bên cạnh việc chứng minh nguồn tiền được hình thành hợp pháp, USCIS cũng yêu cầu dòng tiền đi là dòng tiền hợp pháp, USCIS hiện cũng yêu cầu bằng chứng cho thấy dòng tiền đã đi qua tài khoản của người trao đổi tiền tệ. Nghĩa là, các nhà đầu tư được yêu cầu chứng minh từng bước trong quy trình chuyển tiền trong tài khoản nội bộ của cá nhân/ công ty trao đổi tiền tệ.

Xem thêm: USCIS xem xét lại việc chuyển tiền ở giai đoạn I-829 và các kiến nghị dành cho nhà đầu tư EB-5 Việt Nam

NHỮNG THÁCH THỨC TRONG TỐ TỤNG LIÊN QUAN TỚI VIỆC HOÁN ĐỔI TỆ

Khi phải đối mặt với quyết định từ chối USCIS liên quan đến hoán đổi tiền tệ, một số nhà đầu tư đã đưa vụ việc của mình lên tòa án liên bang. Trong khi có một số trường hợp đang chờ quyết định thì ít nhất một trường hợp liên quan đến hoán đổi tiền tệ đã được giải quyết. Trong trường hợp đó, một nhà đầu tư Nguyễn đã sử dụng “hoán đổi tiền tệ” để trao đổi và chuyển tiền sang Hoa Kỳ, và USCIS đã từ chối hồ sơ dựa trên việc nhà đầu tư không chứng minh được rằng tiền của người trao đổi tiền tệ có nguồn gốc hợp pháp.

Để phản đối quyết định này, nhà đầu tư đã đưa ra một loạt lập luận nhưng tất cả đều bị tòa án bác bỏ.

-   Đầu tiên, tòa án bác bỏ lập luận của nhà đầu tư rằng quy chế EB-5 không đề cập đến yêu cầu về nguồn vốn hợp pháp, nghĩa là USCIS đã vượt thẩm quyền theo luật định của mình trong khi áp đặt một yêu cầu như thế; thay vào đó, tòa án cho rằng việc USCIS áp đặt yêu cầu như vậy là phù hợp với quy chế và diễn giải hợp lý về quy định đó.

-   Thứ hai, tòa án bác bỏ lập luận của nhà đầu tư rằng việc yêu cầu nhà đầu tư chứng minh nguồn vốn hợp pháp của bên thứ ba là một quy tắc thực chất yêu cầu USCIS phải thực hiện thủ tục “thông báo và bình luận”, điều mà họ chưa thực hiện; thay vào đó, tòa án cho rằng yêu cầu này chỉ đơn giản là giải thích tiền lệ hiện có.

-   Thứ ba, tòa án bác bỏ lập luận của nhà đầu tư rằng chính sách của USCIS không được phép hồi tố, một phần vì đơn I-526 của nhà đầu tư đã được nộp vào năm 2018 — sau sự thay đổi trong chính sách của USCIS đối với các trường hợp hoán đổi tiền tệ.

-   Cuối cùng, tòa án bác bỏ lập luận của nhà đầu tư rằng chính sách của USCIS đối với các trường hợp hoán đổi tiền tệ là tùy tiện và thất thường khi so sánh với chính sách tự do hơn nhiều của họ về phương pháp thay thế “bạn bè và gia đình”. Bởi vì, theo tòa án, không có bằng chứng nào cho thấy USCIS thực sự xử lý hai phương pháp này một cách khác nhau.

Tóm lại, sau khi cho rằng USCIS được phép điều tra các giao dịch tiền tệ của bên thứ ba, Tòa án nhận thấy không đủ bằng chứng để chứng minh rằng những khoản tiền đó có nguồn gốc hợp pháp và do đó khẳng định việc từ chối đơn I-526.

Bất chấp thất bại này, vẫn còn hy vọng đạt được tiến triển thông qua việc kiện tụng. Thứ nhất, Nguyễn không phải án lệ bắt buộc và đã được kháng cáo lên Tòa án phúc thẩm liên bang khu vực 9. Mặt khác, nhiều trường hợp bị từ chối do hoán đổi tiền tệ đang chờ xử lý ở các toà án khác và bản thân Nguyễn đã không giải quyết nhiều lập luận được nêu ra trong các hồ sơ khác. Cuối cùng, IIUSA (Hiệp hội đầu tư Hoa Kỳ) đang thực hiện việc kiện USCIS theo Đạo luật Tự do Thông tin để có được thông tin chi tiết về sự thay đổi chính sách của USCIS—bằng chứng có thể giúp phát hiện thêm chi tiết về sự thay đổi chính sách của USCIS và hỗ trợ các vụ kiện tại tòa án liên bang.

Tham khải bài viết: Khảo sát dự án EB-5 ưu tiên - Xây dựng khu cộng đồng LAKEFRONT ESTATES & VILLAS tại FLORIDA

LOYALPASS EB-5 TOUR VISIT 2023 - Welcome to Miami South Beach

LỜI KHUYÊN CHO CÁC NHÀ ĐẦU TƯ VÀ CÁC BÊN THAM GIA EB-5

Do các tòa án liên bang vẫn chưa thay đổi quyết định các chính sách hoán đổi tiền tệ của USCIS, các bên liên quan của EB-5 có thể làm gì để ngăn ngừa các yêu cầu bổ sung hồ sơ - RFE, đưa ra ý định từ chối -NOID hoặc từ chối? Dưới đây là một số lời khuyên để xem xét:

• Xem xét kỹ lưỡng bên thứ ba hoán đổi tiền tệ. Vì USCIS yêu cầu chứng minh nguồn tiền của các cá nhân/công ty mà nhà đầu tư sử dụng để trao đổi tiền tệ, các bên liên quan phải chuẩn bị chứng minh rằng đô la Mỹ được sử dụng ở đoạn cuối của việc trao đổi tiền tệ được bên hoán đổi  lấy từ các nguồn hợp pháp. Điều này đòi hỏi nhà đầu tư phải tiến hành kiểm tra kỹ lưỡng bên hoán đổi tiền tệ. Các nhà đầu tư và luật sư của mình nên cân nhắc việc thuê các chuyên gia ở nước sở tại của nhà đầu tư để tiến hành việc kiểm tra này và yêu cầu tất cả các tài liệu (sao kê tài khoản ngân hàng, tờ khai thuế, v.v.) trước khi USCIS yêu cầu.
• Đảm bảo rằng bên thứ ba được cấp phép trao đổi tiền tệ, hoặc nếu không, việc hoán đổi tiền tệ đó phải là hợp pháp. Đối với USCIS, việc tiền tệ của bên hoán đổi có nguồn gốc hợp pháp là chưa đủ; nhà đầu tư cũng phải chứng minh rằng việc trao đổi là hợp pháp. Nếu bên hoán đổi được cấp phép làm cơ sở trao đổi tiền tệ tại địa phương thì bản thân giấy phép nói chung là đủ. Mặt khác, nên có thư ý kiến chuyên gia từ luật sư ở quốc gia sở tại của nhà đầu tư để giải thích rằng phương pháp hoán đổi tiền tệ được đề xuất (bao gồm các chi tiết cụ thể về cách thức hoán đổi được đề xuất) tuân thủ luật pháp địa phương.
• Xem xét ký hợp đồng chính thức để ghi nhận việc hoán đổi tiền tệ. Để chứng minh dòng tiền của nhà đầu tư, một hợp đồng ghi nhận việc hoán đổi tiền tệ là cần thiết. Nếu không có thỏa thuận chính thức, USCIS có thể đặt câu hỏi liệu số tiền đầu tư vào NCE có thực sự là tiền của nhà đầu tư hay không (hay là tiền của cá nhân/công ty trao đổi tiền tệ). Hợp đồng chính thức cũng cho phép nhà đầu tư chính thức đảm bảo lời hứa hợp tác từ bên thứ ba sẽ cung cấp tài liệu và thông tin tài chính mà bên thứ ba có thể không thường cung cấp nhưng cần thiết để đảm bảo việc phê duyệt.
• Không sử dụng tiền mặt. Ở nhiều nước, giao dịch tiền mặt là tiêu chuẩn. Nhưng việc sử dụng tiền mặt để chuyển tiền cho bên thứ ba sẽ phá vỡ “dòng tiền” theo cách hầu như không thể ghi nhận lại để làm hài lòng USCIS. Tất cả các giao dịch chuyển tiền phải được thực hiện bằng cách sử dụng ngân hàng hoặc phương thức tương đương.

Sự giám sát chặt chẽ của USCIS đối với các giao dịch hoán đổi tiền tệ có thể sẽ được tăng cường trừ khi các tòa án liên bang đẩy lùi việc vượt quá giới hạn của họ. Trong khi chờ đợi, các bên liên quan của EB-5 có thể chủ động lên kế hoạch trước với các công ty trao đổi tiền tệ để tránh bị từ chối I-526.

Nguồn: https://iiusa.org/blog/trends-best-practices-eb5-source-funds-currency-swaps/

Bài viết được chia sẻ từ luật sư tố tụng: John Pratt - Partner từ hãng luật| Kurzban Kurzban Tetzeli & Pratt

Loyalpass luôn theo sát, cập nhật những diễn biến mới nhất trong ngành EB-5. Các thông tin về luật, quy trình xử lý và các cập nhật khác luôn được chia sẻ đến các nhà đầu tư định cư. Để theo dõi những thông tin mới nhất trong ngành, mời quý anh chị theo dõi Group EB-5 tại đây: EB-5 VIETNAM - INSIGHT & DISCUSSION

---

Bài viết liên quan

• Các Quyền của một nhà đầu tư EB-5: 10 Quyền nhà đầu tư nên biết 
• Người nộp đơn chính và người phụ thuộc đi cùng hồ sơ trong chương trình EB-5
• PPM là gì? Ý nghĩa PPM đối với các nhà đầu tư EB-5? 
• Cơ cấu vốn trong dự án EB-5: Những điều nhà đầu tư cần biết về cấu trúc tài chính
• Điều gì xảy ra nếu tình trạng nhà đầu tư EB-5 thay đổi sau khi nộp đơn?
• Mẫu I-129 là gì? Đối tượng nộp đơn và thời gian xử lý
• Khách hàng nhận chấp thuận I-526E chỉ sau 8 tháng nộp đơn - Dự án Lakefront Estates & Villas
• Visa H-1B là gì? Thời gian lưu trú và quy trình xin thị thực
• Visa L-1B là gì? Điều kiện và quy trình xin visa L-1B
• Visa L-1A: Quyền lợi và điều kiện cấp visa L-1A hiện nay